ICMS NA BASE DA PIS E COFINS – MAIS UM PASSO


*Carlos Andrade

Em um post de 22.05.2019, portanto há dois anos, publicado neste mesmo espaço, lembramos que ainda haviam muitas incertezas em relação ao afastamento do ICMS da base de cálculo das contribuições federais do PIS e COFINS, mesmo após a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral - RE n. 574.706, tema 69, em 15.03.2017. 

Naquela ocasião (22.05.2019), de forma propositada, não mencionamos a questão da modulação dos efeitos da decisão uma vez que esta questão estava por ser decidida e, por si, já seria objeto não apenas para um post, mas de um artigo científico, na medida em que ainda estavam em discussão direitos fundamentais dos contribuintes, direito financeiro, direito tributário material (Lei Complementar nº 87/96), aspectos de teoria geral do processo, etc.  

Pois bem, fato é que nesta semana que se encerra, precisamente dia 13.05.2021, tivemos mais uma decisão, naquela que, no âmbito do judiciário, e com repercussão geral, pode ser a última neste Recurso Extraordinário (n. 574.706), e que afastou muitas daquelas incertezas.  

É certo que o STF por maioria, acolheu, mas apenas em parte, os embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional contra a decisão em 15.03.2017.  

Referidos embargos perseguiam dois objetivos: Primeiro, modular os efeitos da decisão; e, segundo, ver decidido qual o ICMS que deveria ser afastado da base de cálculo (o destacado ou o recolhido). 

No entendimento desta semana, o STF caminhou no sentido de que os efeitos da decisão de afastar o ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS haverá de se dar após 15.03.2017 - data em que foi julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral de que  "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.  

Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal, por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, e não o recolhido, de acordo com o voto da Relatora, Ministra Cármem Lúcia.  

Percebe-se assim, e colocando em um plano prático, que a decisão,bem orientada pelos limites do pedido, é objeto de nota nos seguintes aspectos: 

Cronológico - A partir de quando o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições sociais. 

Neste particular, o contribuinte saiu como o maior ganhador, pois o julgado foi no sentido de prestigiar o Direito positivo e mesmo o entendimento já antes firmado no STF, assim permitiu os seguintes cenários: 

  1. O contribuinte que, antes de 15.03.2017, havia iniciado ação buscando a o afastamento do ICMS da base de cálculo da Pis e Cofins terá seus direitos preservados, o que vale dizer que os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os cinco anos anteriores (ao início da referida ação); 

  1. Para o contribuinte que iniciou ação após 15.03.2017, os efeitos serão futuros, ou seja, o direito a recuperação somente após aquela data (15.03.2017). 

Objetivo - Qual o ICMS deve ser afastado (destacado ou o recolhido) 

Neste ponto, a lógica e o bom senso ditaram a decisão, no sentido de conferir segurança ao contribuinte, uma vez que, à toda evidência, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins deve ser feito a partir de critério jurídico, previsto em lei, de maneira uniforme e objetivo. Não haveria de ser diverso o entendimento. Isto porque, ainda que pretendesse decidir de forma diferente, a Corte Suprema encontraria um óbice que está estampado na Lei Complementar nº 87/96, onde encontramos a disposição no sentidode que, artigo 13, parágrafo 1º, I,  integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput daquele artigo o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.   

No mais, caberá àqueles que tem direito à recuperação do imposto, ainda que em forma de compensação, buscar em procedimento próprio na via adequada (Administrativa).  

 

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*Sobre o autor: Advogado (Brasil e Portugal) na Andrade e Lai Sociedade de Advogados. Mestrando em Ciência Jurídica e Direito Tributário pelas Universidades de Lisboa e do Minho (Portugal), Especialista em Direito e Tecnologia da Informação pela Universidade de São Paulo (USP); MBA em Gestão Financeira e Econômica de Tributos pela FGV.