ICMS ou ISS sobre as operações com Software? (Mais um passo dado pelo Judiciário Brasileiro)


 

(Carlos Andrade) 

Ao analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 5.576*, proposta pela CNS - Confederação Nacional de Serviços - o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o pedido procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 2.º da Lei Complementar n.º 87/1996 e ao artigo 1.º da Lei do Estado de São Paulo n.º 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 

O entendimento seguiu a posição antes já adotada por aquele Supremo Tribunal quando (em fevereiro de 2021) decidiu as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n.º 1.945 e n.º 5.659, inclusive para modular os efeitos da presente decisão (na ADI n.º 5.576), para atribuir eficácia a contar de 03.03.2021, data em que foi publicada a ata de julgamento daquelas outras duas referidas ADIs. 

Em mais um passo, no mesmo sentido daquele firmado em fevereiro de 2021, percebe-se que o STF buscou consagrar a modificação do entendimento da Corte sobre o tema e, nessa ocasião, ressalvou a modulação, para este caso julgado em 02.08.2021 (ADI n. 5576), para as seguintes situações:   

a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021;  

b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; e  

c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.  

Por fim, foi fixada a seguinte tese de julgamento no sentido de que: "É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador".  

Os últimos anos estão a indicar que não apenas a Suprema Corte, mas todo o Judiciário brasileiro, até mesmo por conta da natureza vinculante das decisões do próprio STF, está assimilando aos poucos o impacto das tecnologias no âmbito da tributação. 

É cediço que, na sociedade do capital, a segurança jurídica é a fronteira mais importante para o desenvolvimento de qualquer mercado. Dito de outra forma, sem estrutura e segurança jurídica não se pode falar em mercado, ao menos nos moldes do que os últimos 300 anos da história capitalista tem nos revelado. Ora, em um país sem uma estrutura jurídica positivada e sem coerência nas decisões do estado-judiciário, nem mesmo o investidor mais ingênuo fará investimentos. Aliás, entendimento reiterado por vários especialistas do campo da economia e do Direito, e em outra oportunidade já referido neste mesmo espaço**. 

Tal como em todo o Mundo, diante das inovações tecnológicas já era percebido que o Brasil e suas instituições, na busca pela estruturação de um mercado ainda mais atraente no campo da produção e comercialização de software, de maneira inevitável teria que enfrentar essas questões, e isso vem ocorrendo de maneira casuísticas, no âmbito dos Tribunais. 

Observa-se, entretanto, que as dificuldades para o enfrentamento não são exclusivas do Brasil. Não se esquecer que por conta das modernas tecnologias, sobretudo com a difusão da Internet, os modelos de negócios nem sempre são unívocos, e desafiam abordagens amplas, profundas e complexas, também no campo da tributação.  

A classificação pelo resultado final em softwares "por encomenda " ou “de prateleira”, como vinha sendo adotada no STF, já há muito foi superada em outras quadras e, no julgamento em causa, o Tribunal entendeu que se trata de operações “mistas ou complexas”, por envolverem “um dar e um fazer humano na concepção, no desenvolvimento e na manutenção dos programas”, quase sempre com a oferta de serviço de help desk, manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas em contrato. 

 

*Sessão Virtual de 25.6.2021 a 2.8.2021. 

**https://lnkd.in/dNBnkgZ 

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Sobre o autor: Advogado (luso-brasileiro) na Andrade e Lai Sociedade de Advogados. Mestrando em Ciência Jurídica e Direito Tributário pelas Universidades de Lisboa e do Minho (Portugal), Especialista em Direito e Tecnologia da Informação pela Universidade de São Paulo (USP); MBA em Gestão Financeira e Econômica de Tributos pela FGV.